עד שנקרא להעיד על ידי צד אחד, אך נחשב "מזוהה" עם הצד השני – יחקר על ידי מזמינו בחקירה נגדית ולא בחקירה ראשית. נקבע – הימנעות מהעדת עד רלוונטי בחקירה נגדית מסכלת את בירור האמת
נתבע בחר שלא להעיד במשפט, ועל כן נאלץ התובע לזמן אותו לעדות מטעמו. בכך קיווה הנתבע לזכות ביתרון טקטי, שכן יחקר על ידי התובע בחקירה ראשית ולא בחקירה נגדית. ואולם, תוצאה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט העליון, אשר קבע כי עקרון בירור האמת מחייב חקירת עדים רלוונטיים בחקירה נגדית.
לכן נפסק, כי אף שמדובר בעד שהזמין התובע, יוכל התובע לחקור אותו בחקירה נגדית. לאחר מכן יחקר על ידי ב"כ הנתבע (בא כוחו שלו עצמו) בחקירה חוזרת, חקירה נגדית או חקירה ראשית – כפי שיורה בית המשפט.
"קביעת כלל לפיו בנסיבות בהן בעל הדין או עד המזוהה עמו, מוזמנים להעיד על ידי הצד שכנגד (הואיל ולא העידו עבור עצמם או בעבור הצד המזוהה עמם) יחקרו בחקירה ראשית, יביא לכך שעדותם לא תבחן במסגרת חקירה נגדית – הכלי שמקובל ככלי המרכזי לבחינת אמינותה של העדות – אינה מתיישבת עם אינטרס חשיפת האמת".
דעת הרוב של בית המשפט, הרחיבה את הקביעה אף לעדים נוספים שאינם בעלי הדין עצמם, אך "מזוהים" עם בעל דין. הקביעה מתי עד יחשב כ"עד מזוהה" תיעשה על פי השאלה, האם אי זימונו של העד היה נזקף לחובתו של אותו בעל דין. וכדברי בית המשפט:
"כל מקום שבו אי – זימונו של עד יזקף לחובתו של בעל דין מסוים, משמע – אותו עד הוא בעל 'זיקה' אליו. ממילא, ככל שבעל הדין היריב יבחר להעיד אותו עד מטעמו – הוא, הרי שקיימת חזקה, שלפיה אותו עד עוין את בעל הדין היריב שזימנוֹ לעדות; כפועל יוצא, יוכל בא – כוחו לחקור את העד במתכונת של חקירה נגדית".
בית המשפט מציין, כי מבחן זה הוא פעמים רבות מורכב וקשה ליישום, אולם סבור שמפאת הערך של בירור האמת, יש מקום להעדיפו.
וכיצד יחקר העד לאחר תום החקירה הנגדית? השופטים נחלקו בדעותיהם, כשהשופט נ' סולברג סבר כי יש מקום להגביל את החקירה לחקירה חוזרת בלבד, ולדעת השופטים י' עמית וי' כשר, יש להותיר את ההחלטה בעניין זה לערכאה הדיונית בכל מקרה ומקרה.
סוגיה אחרת שבה עסק פסק הדין, הייתה מניין הימים להגשת בקשת רשות ערעור על החלטה שניתנה בדיון, כשפרוטוקול הדיון מוקלט. נקבע בדעת רוב כי מנין הימים לערעור יחל להיספר מיום הדיון, ולא מיום המצאת התמליל.
הערעור התקבל והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לשמיעת הוכחות.
רע"א 7143/21 בוריסי נ' קרטין (פורסם בהנהלת בתי המשפט, 4.12.22)